Stanowisko Stowarzyszenia Autorów ZAiKS w sprawie projektu założeń projektu ustawy o otwartych zasobach publicznych
Szanowny Pan
Michał Boni
Minister Administracji
i Cyfryzacji
ul. Królewska 27
00-060 Warszawa
DG/ 1002 /13 dnia 31.01.2013 r.
Stowarzyszenie nasze z najwyższym zaniepokojeniem zapoznało się z założeniami do założeń projektu ustawy o zasobach publicznych. Problematykę podjętą w projekcie uważamy za społecznie bardzo doniosłą i wymagającą regulacji. Jednak przyjęty tok prac nad nią i treść propozycji zawartych w udostępnionym nam projekcie, uzasadniają gorący i zdecydowany sprzeciw. Projekt ten godzi bowiem w podstawowe zasady, zarówno ustrojowe, zobowiązania unijne Polski i obowiązujący system ochrony praw autorskich i pokrewnych w zakresie nie dającym się uzasadnić potrzebą szczególnego uregulowania dostępu do zasobów publicznych.
Przede wszystkim należy przypomnieć, że prawa autorskie i pokrewne są, jako jeden z obszarów własności intelektualnej, fragmentem szeroko pojętej własności będącej podstawą ustroju konstytucyjnego Polski. Istota omawianego projektu polega tymczasem na wywłaszczeniu twórców i artystów poprzez zobowiązanie „nabywania” wraz z prawem do opracowywania utworów, całości praw do utworów „wytworzonych” poprzez podmioty publiczne lub finansowane ze środków publicznych bez zagwarantowania słusznego wynagrodzenia. Rada Ministrów miałaby być upoważniona do ustalenia wzorów klauzul i umów licencyjnych o korzystanie z utworów objętych projektem. W ten sposób przyjęto instrument znany w minionym systemie prawnym, mianowicie w ustawie o prawie autorskim z 1952 roku. Tyle tylko, że tamte przepisy zawierały rozbudowane i korzystne dla twórców postanowienia gwarantujące im słuszne wynagrodzenie!
Projekt powołuje się na prawo europejskie i deklaruje zgodność z zasadami obowiązującymi we Wspólnocie Europejskiej. Wymóg tej zgodności nie jest spełniony. Przeciwnie, projektowane zasady są z prawem europejskim rażąco sprzeczne! Przede wszystkim materię dozwolonego użytku i szerzej, odstępstw od wyłączności twórcy w odniesieniu do korzystaniu z utworów określa dyrektywa 2001/29/WE Rady i Parlamentu Europejskiego z dnia 22 maja 2001 roku w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym, implementowana kilka lat temu do polskiego systemu prawnego. Fundamentem tej dyrektywy jest zagwarantowanie twórcy proporcjonalnego wynagrodzenia, a w przypadkach cyfrowego kopiowania utworów w ramach użytku prywatnego, zapewnia się twórcy słuszną rekompensatę. Obecny projekt natomiast nie deklaruje obowiązku zagwarantowania twórcom i artystom słusznego wynagrodzenia, uwzględniającego charakter utworu i co najważniejsze, skalę podjętej eksploatacji utworu i artystycznego wykonania. Według projektu dotyczy to „zasobów” i banków danych wytworzonych przez instytucje publiczne lub finansowanych ze środków publicznych, a więc ogromnej liczby utworów i artystycznych wykonań, korzystających nadal z ochrony i składających się na zasoby wielu instytucji (w szczególności nadawców publicznych), które je zamawiały lub produkowały ich rejestracje. Przewiduje się ustalenie w projekcie jednolitych zasad ich udostępniania. Należy tu przypomnieć, że ograniczenie praw ze skutkiem wstecz jest sprzeczne z zasadą praw nabytych, stanowiącą istotny element porządku konstytucyjnego w Polsce.
Zamysł wprowadzania jednolitych standardów nabywania praw do zasobów publicznych oraz ich udostępniania, pomijając brak gwarancji uzyskania przez uprawnionych słusznego proporcjonalnego wynagrodzenia, pozbawia twórców i artystów ich ustawowego prawa do rozporządzania utworami i artystycznymi wykonaniami, w tym do decydowania o korzystaniu z ich twórczości, a więc ogranicza korzystanie ze swobody czynności prawnej i swobody umów, będących fundamentem obowiązującego i opartego o konstytucyjne zasady porządku cywilnoprawnego.
Wprowadzenie tak rozumianego „dostępu” do zasobów nie tłumaczy się społeczną potrzebą zagwarantowania dostępu do twórczości w społeczeństwie informacyjnym i w społeczeństwie wiedzy. Nie może się bowiem odbywać, co nie uchybia wadze społecznej tego dostępu, kosztem praw uprawnionych, zagwarantowanych konstytucją RP.
Budzi także zaskoczenie, że omawiany projekt, z istoty odnoszący się w pierwszej kolejności do sfery twórczości chronionej prawami autorskimi i prawami pokrewnymi, jest opracowywany poza Urzędem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, będącego, zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym w Polsce, właściwym w sprawach kultury.
Zagadnieniem technicznym, niemniej jednak ważnym, są aspekty legislacyjne projektu. Projekt operuje terminologią niezsynchronizowaną z istniejącym porządkiem ustawowym, w szczególności z ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych, łamiąc jednocześnie zasady tej ustawy, takie jak naruszenie przyznanych praw wyłącznych ustawowo twórcom i artystom, ograniczanie czynności prawnych do znanych w chwili dokonywania czynności pól i sposobów eksploatacji oraz naruszenie zagwarantowanego twórcom i artystom określonego w przepisach szczególnych niezbywalnego prawa do wynagrodzenia za określone korzystanie z utworu.
Używanie w projekcie ogólnikowych i niesprecyzowanych określeń, mających wyznaczać zakres swobodnego korzystania z twórczości, stanowi świadome założenie twórców projektu. Zmierza ono do maksymalnego poszerzenia zakresu ograniczeń wynikających z projektu. Jest to przejawem wadliwej legislacji prowadzącej do psucia obowiązującego prawa z krzywdą dla twórców i artystów.
Jednocześnie zakreślenie całkowicie niewystarczającego czasu na konsultację, uniemożliwia rzeczywistą i należycie pogłębioną dyskusję nad projektem w najbardziej dotkniętych projektem gremiach, a mianowicie w środowiskach twórczych.
Reasumując, treść proponowanego projektu, niezależnie od wadliwego sposobu przygotowania i konsultacji jego treści, uzasadnia stwierdzenie, że nie nadaje się on do kontynuowania na jego podstawie dalszych prac.
W załączeniu przedkładamy kilka uwag, które na etapie prac nad założeniami projektu wydają się najistotniejsze.
Przewodniczący Zarządu
Janusz Fogler
Uwagi
do projektu założeń projektu ustawy o otwartych zasobach publicznych
1. Przede wszystkim należy zauważyć, że autorzy „Projektu założeń projektu ustawy o otwartych zasobach publicznych” (dalej: „Projekt”) powołują się w swoim uzasadnieniu projektu polskiej regulacji na doświadczenia światowe, odnoszące się do inicjatyw udostępniania przede wszystkim treści naukowych i edukacyjnych bądź utylitarnych, np. informacje geograficzne i geologiczne, zasoby urzędów statystycznych, publikacje naukowe grantowe. W sferze kultury działania te dotyczą większej dostępności domeny publicznej oraz treści publicznych, z wyraźnym zastrzeżeniem konieczności poszanowania praw własności intelektualnej. Przywołane w Projekcie przykłady zagranicznych działań, wdrażających ideę otwartości zasobów publicznych wskazują na precedensowy charakter projektów, dotyczących przede wszystkim „otwartości” wyników badań naukowych. Projekt polskiej regulacji, dotyczącej ustawy o otwartych zasobach publicznych, obejmujących treści o charakterze kulturowym, edukacyjnym i naukowym jest – na tle dotychczasowych doświadczeń innych krajów – bezprecedensowo szeroki.
2. Przywołane przez autorów Projektu dokumenty unijne, mające uzasadnić działania zmierzające do zwiększenia dostępności zasobów publicznych odnoszą się w istocie do kwestii ochrony dziedzictwa kulturowego Europy (dotyczą więc zasobów historycznych, gromadzonych w muzeach, bibliotekach i archiwach), udostępniania tego dziedzictwa w Internecie i podkreślają konieczność poszanowania praw własności intelektualnej. Projekt wykracza poza te wskazania, tak co do przedmiotu regulacji (wszystkie treści o charakterze kulturowym, edukacyjnym i naukowym), jak i jego zakresu (wykorzystanie zasobów na wszelkich znanych i nowych polach eksploatacji).
3. Autorzy Projektu posługują się szerokim pojęciem „dóbr kultury”. Konieczne jest jego sprecyzowanie, odróżnienie np. materiałów (treści ) dotyczących kultury (należeć do nich będzie np. przewodnik po muzeach) od różnych kategorii dóbr kultury (np. dzieł literackich, plastycznych, audiowizualnych, architektonicznych, muzycznych, artystycznych wykonań, itp.). Ich udostępnianie powinno być objęte odrębnymi regulacjami, dotyczącymi np. wykorzystania zasobów bibliotek, muzeów, uczelni i być może znaleźć rozwiązanie w przepisach „branżowych” (np. ustawie o bibliotekach, ustawie o muzeach itd.) Takie rozwiązanie pozwoliłoby uwzględnić specyfikę utworów, gromadzonych przez te instytucje i odpowiednio ukształtować do nich dostęp, gwarantując jednakże zachowanie praw podmiotów uprawnionych.
Kultura nie jest jednorodną sferą, obejmuje rozmaite obszary aktywności twórczej i wykorzystania utworów oraz przedmiotów praw pokrewnych (teatr, film, muzealnictwo, biblioteki, imprezy artystyczne). Tak, jak różnie tworzy się te dobra, tak różnie się je wykorzystuje. Wszystkie te okoliczności powinny mieć znaczenie dla określenia zakresu i sposobu dostępu powszechnego do tych dóbr.
4. Brak jest uzasadnienia dla objęcia otwartym dostępem całej sfery działalności artystycznej finansowanej ze środków publicznych. System, w którym autorzy pozbawieni będą prawa rozporządzania utworami i wynagrodzenia autorskiego z eksploatacji utworów doprowadzi do pogorszenia ich sytuacji ekonomicznej, wpłynie dezorganizująco na ich aktywność twórczą, ograniczy możliwości rozwoju artystycznego twórców. Wszystkie te zjawiska stanowią zagrożenie dla polskiej kultury.
5. Środki publiczne finansują głównie kulturę wysoką, która ma mniejsze „przebicie” rynkowe. Skutkami zmniejszonych dochodów w wyniku przejścia tej twórczości do otwartych zasobów dotknięci zostaliby przede wszystkim jej twórcy. Jednocześnie, zmniejszona aktywność twórców właśnie w tym obszarze miałaby bolesne skutki dla polskiej kultury.
6. ZAiKS popiera otwarcie zasobów, obejmujących szeroko rozumianą informacje publiczną, twórczość, do której wygasły autorskie i pokrewne prawa majątkowe, zasobów stanowiących rezultaty badań, wiedzy, treści objętych dozwolonym użytkiem. Cyfryzacja już tylko tego zasobu wymaga ogromnego nakładu finansowego i wielu lat pracy. Tych treści powinny dotyczyć pierwsze prace legislacyjne i starania o znalezienie efektywnych źródeł ich finansowania.
7. Przyjęcie za punkt wyjścia Projektu „analogicznych” regulacji ustawy o dostępie do informacji publicznej obarczone jest zasadniczą wadą – ignoruje fakt, że obie te sfery dotyczą innych dóbr, zaś ich wykorzystanie poprzez udostępnienie odbiorcy wywołuje odrębne skutki prawne i ekonomiczne.
8. Nie jest jasna podstawowa definicja „zasobu publicznego” ani pojęcie „treść końcowa” , użyte w tej definicji.
9. Projekt nie wskazuje jednoznacznie, czy przyszła ustawa ma objąć swoim zakresem zasoby już istniejące czy zasoby przyszłe. Przyjęcie pierwszego rozwiązania oznaczałoby wywłaszczenie autorów z ich praw i byłoby sprzeczne z konstytucyjnymi zasadami ochrony praw nabytych i ograniczenia prawa własności (art. 2 i art. 21 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).
10. Niejasny jest zakres podmiotowy projektowanej ustawy – obok „podmiotów zobowiązanych”, których krąg zakreślony jest na tyle szeroko, że mogą być nimi podmioty prywatne, ma ona dotyczyć także „innych podmiotów, niż pomioty zobowiązane”, udostępniających bliżej nieokreślone „źródła informacji oraz wiedzy, niebędące zasobami publicznymi”.
11. Projektowana ustawa daje uprawnienia podmiotom zobowiązanym do decydowania o nabyciu prawa oraz zasadach udostępniania i ponownego wykorzystania zasobów publicznych w oparciu o treść klauzul, ustalonych przez Radę Ministrów. Jednocześnie wprowadza przymus obowiązkowego przenoszenia przez twórców „pełni” autorskich praw majątkowych wraz z prawami zależnymi, co pozbawia ich prawa decydowania o dalszym wykorzystaniu utworów i należnych za to korzystanie wynagrodzeń autorskich. Rozwiązanie to narusza rażąco monopol prawno-autorski na rzecz uprawnień innego podmiotu (co sprzeczne jest z Konstytucją RP), narusza zasadę swobody umów (mającą swą podstawę w art. 3531 Kodeksu cywilnego), sprzeczne jest z wiążącymi Polskę postanowieniami prawa międzynarodowego (Konwencją berneńską o ochronie dzieł literackich i artystycznych, traktatami WIPO, porozumieniem TRIPS i dyrektywami unijnymi, w tym dyrektywą 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym).
12. Projektowana ustawa pozbawi twórców przychodów z eksploatacji utworów - przychody te mają uzyskiwać podmioty zobowiązane. Takie rozwiązanie, sprzeczne z postanowieniami Konwencji berneńskiej, prawem unijnym, Konstytucją RP, burzy funkcjonujący w Polsce system tantiemizacji twórców, mający głębokie uzasadnienie w specyfice polskiego rynku praw autorskich i stworzy lukę w finansowaniu kultury. Projekt nie wskazuje źródła rekompensaty braku tantiem autorskich, do których autor ma prawo przez cały okres ochrony prawno-autorskiej, tj, okres jego życia i 70 lat po śmierci (co oczywiste, nie zrekompensuje tego wynagrodzenie jednorazowe za przeniesienie praw; nadto, co do nowych pól eksploatacji, Projekt idzie jeszcze dalej - nabycie praw ma być „pod tytułem darmym”). Realne staje się w tej sytuacji ryzyko, że polscy autorzy szukać będą możliwości swobodnego działania artystycznego, nie ograniczonego przymusowym przenoszeniem praw na zamawiającego, za granicą, co byłoby szkodliwe dla polskiej kultury.
13. Projekt nie uwzględnia aktywności twórców i artystów zagranicznych na polskim rynku kultury, którzy obecnie bardzo często biorą udział w przedsięwzięciach finansowanych ze środków publicznych, a także zobowiązań wynikających ze światowego systemu zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi (na polskim rynku organizacje zbiorowego zarządzania udzielają licencji na wykorzystanie utworów w sferze finansów publicznych w imieniu ok. 22 mln autorów z całego świata). Uzasadnione jest przypuszczenie, że podmioty zobowiązane, zawierające umowy z zagranicznymi twórcami i artystami - a w zdecydowanej większości są to osoby wybitne, o ugruntowanej pozycji w świecie kultury – nie uzyskają od nich zgody na przeniesienie praw, wobec czego będą korzystały z możliwości odstąpienia od zasad projektowanej ustawy, powołując się na „szczególny interes publiczny”. Taka praktyka doprowadzi do zróżnicowanego traktowania twórców polskich i zagranicznych w przedsięwzięciach artystycznych finansowanych ze środków publicznych, co nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego, moralnego i narusza podstawowe zasady wielu konwencji i umów międzynarodowych. Poza tym pogarsza sytuację polskich twórców na rynku kultury, tak krajowym, jak i międzynarodowym.
14. Otwarcie polskich zasobów twórczości, zwłaszcza artystycznej, stworzy możliwość bezpłatnego korzystania z nich przez zagraniczne podmioty (producentów, wydawców, nadawców itp.), z pokrzywdzeniem polskich twórców, artystów wykonawców i producentów a także z uszczerbkiem dla budżetu państwa.
15. Projekt nie odnosi się do kwestii zagwarantowanych przepisami prawa autorskiego uprawnień twórców do wynagrodzenia autorskiego, które nie podlegają zrzeczeniu się ani zbyciu, inkasowanego za obligatoryjnym pośrednictwem właściwych organizacji zbiorowego zarządzania. Wskazanie w takim przypadku podmiotów, które byłyby zobowiązane do zapłaty wynagrodzeń autorskich jest absolutnie konieczne.
16. Postulowane na rynku udostępnienie treści publicznych dotyczyć ma udostępnienia cyfrowego. Tymczasem Projekt przewiduje nabywanie praw przez podmioty zobowiązane w szerszym zakresie – na różnych polach eksploatacji, na których podmiot zobowiązany „zamierza udzielać licencji na dalsze wykorzystywanie”. To propozycja nie do zaakceptowania, podobnie jak propozycja wprowadzenia obowiązku – i to bezpłatnego - przenoszenia praw autorskich przez twórców na podmioty zobowiązane w odniesieniu do nowych przyszłych pól eksploatacji . Błędna jest podstawa prawna żądania zawarcia takiej umowy, wskazana w Projekcie – nie może nią być art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego, na podstawie którego można jedynie żądać ustalenia przez sąd istnienia bądź nie nieistnienia prawa lub stosunku prawnego. Niejasna jest też propozycja autorów Projektu, dotycząca stworzenia „systemu niezależnego zarządu”, obejmującego nowe pola eksploatacji.
17. Nie do przyjęcia jest projektowanie szerokiego wykorzystania utworów, tj. możliwość sporządzania ich kopii oraz korzystania z praw zależnych, należących do uprawnień o charakterze osobistym. Takie szerokie możliwości swobodnego korzystania i przetwarzania udostępnionych utworów doprowadzą w efekcie do sytuacji, w której jakakolwiek kontrola wykorzystania utworów będzie niemożliwa (Projekt zresztą w ogóle nie przewiduje, by była ona wykonywana w jakimkolwiek zakresie przez podmioty udostępniające utwory w różnych opcjach) i niemożliwe będzie dochodzenie przez twórców ochrony ich autorskich praw osobistych, które przenoszeniu nie podlegają. Oznaczałoby to w istocie pozbawienie twórców autorskich praw osobistych, określonych w art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
18. Niejasny jest projektowany zakres korzystania przez twórcę z praw przeniesionych na podmiot zobowiązany i kwestie dotyczące legitymacji procesowej twórcy.
19. Projekt nie określa zasad, na jakich podmiot zobowiązany dokonywał będzie wyboru pomiędzy nabyciem autorskich praw majątkowych a nabyciem udziałów w tych prawach oraz zasad „korzystania ze wspólnego prawa” przez twórcę i podmiot zobowiązany.
20. Sprzeczne z ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz Konwencją berneńską o ochronie dzieł literackich i artystycznych (które to akty prawne nie uzależniają ochrony prawnej utworów od spełnienia jakichkolwiek formalności) jest przyjęcie w Projekcie, że brak oznaczenia danego elementu jako przedmiotu prawa autorskiego będzie równoznaczne z traktowaniem go jako nie podlegającego ochronie prawno-autorskiej.
21. Założenia dotyczące systemu udostępniania zasobów poprzez systemy teleinformatyczne w centralnym repozytorium lub w analogicznych repozytoriach tworzonych dla zasobów określonego rodzaju wydają się – zważywszy na wyniki dotychczasowych prac nad stworzeniem centralnego repozytorium na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej - nierealne.
22. Projekt nie przewiduje – koniecznych w tej sytuacji - zmian w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, ignorując funkcjonujący obecnie w Polsce system zbiorowego zarządu prawami autorskimi i sferę zobowiązań umownych pomiędzy autorami i organizacjami zbiorowego zarządzania a także skutki, jakie wynikają z dziesiątek tysięcy umów licencyjnych, zawieranych „na bieżąco” z użytkownikami przez te organizacje w imieniu autorów.
23. Ani Projekt, ani Test regulacyjny, towarzyszący Projektowi, nie zawierają żadnych analiz i badań, które określałyby skutki społeczno-gospodarcze i finansowe planowanego bezpłatnego udostępniania treści, w tym kosztów nabywania praw i źródeł ich pokrycia, tworzenia i eksploatacji infrastruktury technicznej, niezbędnej do realizacji projektowanego przedsięwzięcia.
24. Zdecydowany sprzeciw środowisk twórczych budzą działania pijarowe, które prowadzone były przez autorów Projektu, towarzyszące konsultacjom społecznym. Proponowana regulacja ma doniosłe skutki zarówno dla podmiotów, które miałyby korzystać z otwartych zasobów, jak i dla twórców, którzy mięliby być pozbawieni swych praw na podstawie projektowanej ustawy. Dyskusja nad prawnymi rozwiązaniami w tym zakresie powinna więc mieć charakter wyłącznie merytoryczny a o jej przebiegu nie powinny decydować moderowane nastroje społeczne czy naciski polityczne.
